從“小肥羊”談商標申請程序

　　“小肥羊”餐飲連鎖企業(yè)是我國非常著名的企業(yè)，其注冊商標“小肥羊” 2004年11月12日被國家工商總局認定為馳名商標。其實全國叫“小肥羊”的餐飲公司有好幾家，其他的公司也曾申請注冊“小肥羊”商標，但是都被駁回，于是其他幾家小肥羊據(jù)此認為商標評審委員會“偏心眼兒”。甚至聯(lián)合在京召開新聞發(fā)布會，請求國家工商總局收回對“小肥羊”馳名商標認定。那么商標評審委員會是不是真的厚此薄彼呢？這個問題得從商標申請程序談起，下面來介紹商標的申請程序。

　　為什么內(nèi)蒙的“小肥羊”可以獲得注冊

　　在目前其他與小肥羊有關(guān)的案件中，都無一例外地認定“小肥羊”是特有名稱。據(jù)說“小肥羊”是對內(nèi)蒙古等地不蘸調(diào)料涮羊肉火鍋吃法的通用名稱，這是當?shù)匾环N傳統(tǒng)飲食方式，還有另一種說法在當?shù)亟y(tǒng)稱小羊羔為“小肥羊”。按照《商標法》第十一條的規(guī)定通用名稱是不可以注冊為商標的，西安小肥羊烤肉館分別以“小肥羊及圖”向國家商標局申請注冊商標，而商標局只核準注冊了圖形商標，沒有核準“小肥羊”文字。廊坊小肥羊也曾申請注冊“小肥羊”商標，但國家商標局將其駁回。其實內(nèi)蒙古小肥羊提出申請后也曾同樣遭到駁回，為什么內(nèi)蒙的小肥羊最后就能獲得注冊呢？

　　是不是通用名稱最終是由人去判斷的，那么一定帶有個人的主觀色彩，在實踐中也肯定會產(chǎn)生分歧。對于這個分歧，《商標法》安排了解決的途徑。《商標法》第三十二條規(guī)定 “對駁回申請、不予公告的商標，商標局應(yīng)當書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標評審委員會申請復(fù)審，由商標評審委員會做出決定，并書面通知申請人。當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。”在商標局如果商標審查員認為是通用名稱，駁回申請，那么申請人還可以去商標評審委員會申請復(fù)審，對商標評審委員會的決定仍然不認可的，還可以去法院起訴。商標法給予了申請人三條路可以去走，從商標局到商標評審委員會到法院，申請人最少有三次機會可以爭取。

　　西安“小肥羊”在國家商標局駁回商標申請時沒有積極申請復(fù)審，喪失了要求再次評審的機會。其他小肥羊也沒有提出復(fù)審，都放棄了法律賦予的利用復(fù)審程序和訴訟程序爭取權(quán)利的機會。只有內(nèi)蒙的小肥羊向商標評審委員會提出了復(fù)審請求，當然在眾多的小肥羊中只有內(nèi)蒙的小肥羊成為注冊商標。如此其他的小肥羊沒有理由責怪商標評審委員會“偏心眼”，而是應(yīng)該去學(xué)習(xí)商標申請程序。

　　小肥羊給我們的啟示

　　我國現(xiàn)在每年有近百萬的商標申請量，在四十多個類別中，申請新的文字商標極容易與先注冊的商標相同或近似，一個好的商標并不容易注冊下來，尤其是很多企業(yè)已經(jīng)先行使用了的商標，等想到要注冊時，又要非注冊下來不可的，這個時候去申請，那么不能象其他“小肥羊”那樣不戰(zhàn)而降，一駁回就放棄了，應(yīng)當向內(nèi)蒙的“小肥羊”那樣，積極主張自己的權(quán)利，不放過任何的機會去爭取。

　　國人對國產(chǎn)品牌還是不太信任，盡管國外的產(chǎn)品價格高昂，但是還是愿意購買。歐典地板充分利用了消費者的這種心態(tài)，極力把自己裝扮成一個洋品牌，用中國的產(chǎn)品賣國外產(chǎn)品的價格，大獲其利，這種方式實際上就是做“假洋鬼子”，我們?nèi)€好聽的名字稱為“海外注冊商標”。具體操作方式很簡單，就是在國外注冊一家公司，然后以這家公司的名義在該國注冊一個商標，再將該商標在國內(nèi)注冊，于是該商標就成了國外的品牌。

　　“海外注冊”是商標/品牌快速成名一種很好的方式，因為能夠迅速帶來財富，令很多人心動，紛紛想去海外注冊。歐典地板雖然獲得巨大的成功，卻被暴光，國內(nèi)還有大量的廠商其實也在學(xué)習(xí)歐典地板的做法，但是卻很容易被識別，達不到目的。海外注冊商標之路并不容易走，而且還存在一定的法律上的風險，經(jīng)常被消費者投訴，被工商行政管理部門處罰。如何走“海外注冊商標”之路，如何通過“海外注冊商標”迅速成名，又如何規(guī)避法律上的風險，這里有很多的工作要做。筆者協(xié)助客戶策劃了多起“海外注冊商標”方案，就海外注冊商標需要注意的事項特此提醒如下

　　1．商標名非常關(guān)鍵

　　海外注冊商標的目的是為了將自己裝扮成國外商標，那么該商標必須象國外的商標。每個國家商標取名方式是不一樣的，必須尊重當?shù)氐纳虡巳∶幕约傲?xí)慣，而且還要考慮中國人的接受程度。我們在市場上可以看到很多洋味很足的商標，其實明眼人一看就知道是“假洋鬼子”，更差的一般消費者都能識別，消費者當然不會認可這樣的假國外品牌。所以商標的名字沒有取好直接導(dǎo)致“海外注冊商標”的失敗。

　　給海外的商標取名其實是件非常有難度的事情，該商標完全符合國外習(xí)慣，并且可以在國外和國內(nèi)都能獲得注冊的商標，首先需要為客戶確定商標在國內(nèi)消費者群體以及使用該商標產(chǎn)品的定位，還需要了解國際上同行業(yè)同類產(chǎn)品品牌使用以及在中國使用狀況，了解國內(nèi)同行業(yè)同類產(chǎn)品品牌使用狀況。在國外律師事務(wù)所有專門為商標取名的部門，德國的合作律師告訴筆者，在德國為商標取名要收費2萬歐元，相當于20多萬人民幣，看來國外對商標取名非常的重視。

　　2．包裝、裝潢設(shè)計要符合國外的習(xí)慣

　　在國內(nèi)，消費者普遍認為，國外的產(chǎn)品是很講究的，不僅僅質(zhì)量過硬，而且包裝也是漂亮的。當然漂亮的標準是不一樣的，每個人的審美標準是不一樣的，國外與中國更是不同。很多國內(nèi)的產(chǎn)品雖然有個洋名字（商標），但完全按照中國人自己的包裝、裝潢設(shè)計習(xí)慣，這樣難免讓眼界開闊的消費者識別。普通消費者也會通過和其他國外產(chǎn)品對比來審查是不是真的國外產(chǎn)品，時間長了，消費者很容易區(qū)分出是不是真的國外產(chǎn)品。所以包裝以及裝潢設(shè)計一定要符合國外的習(xí)慣，其實這并不難做到，很多設(shè)計師都很了解國外的設(shè)計方式。

　　3．要注重產(chǎn)品以及服務(wù)質(zhì)量

　　消費者熱衷于購買國外產(chǎn)品，當然不是一個簡單的崇洋媚外的心理沖動，也不再需要靠買洋品牌來裝點自己的門面，他們購買國外的產(chǎn)品因為某些國外產(chǎn)品的質(zhì)量確實很不錯。要得到消費者長久的信賴，必須靠產(chǎn)品的質(zhì)量來維持，如果質(zhì)量有問題必然遭到消費者的信任危機。除了產(chǎn)品質(zhì)量，消費者還比較注重服務(wù)質(zhì)量，在服務(wù)質(zhì)量上，消費者對國外產(chǎn)品比對國內(nèi)產(chǎn)品的要求要高出許多，所以必須設(shè)計與消費者的法律糾紛解決機制，避免因為消費者行為導(dǎo)致被暴光，那么苦心的設(shè)計經(jīng)營也將全功盡棄了。

　　走“海外注冊商標”之路，其本身并無可非議，但是既然將自己國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品賣了國外產(chǎn)品的價錢，就應(yīng)當確實提供好的產(chǎn)品和服務(wù)。既然利用了消費者迷信國外產(chǎn)品的心理，就得象真的國外產(chǎn)品一樣，確實滿足消費者心理期待。這樣的做法才能長久，才能真正帶來滾滾的財源。

　　從“小肥羊事件”談商標申請策略

　　2004年11月12日，國家工商總局認定內(nèi)蒙古小肥羊餐飲公司的注冊商標“小肥羊”為馳名商標。陜西、河北、江蘇的4家小肥羊連鎖企業(yè)聯(lián)合在京召開新聞發(fā)布會，請求國家工商總局收回這一決定，理由是“小肥羊”是通用名稱。

　　小肥羊是不是通用名稱

　　《商標法》第十一條規(guī)定 “下列標志不得作為商標注冊 （一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。”《商標法》有強制的規(guī)定，但是不是通用名稱，是不是缺乏顯著性，在實踐中每個人都會有自己的看法，每個單位也會有自己的看法。

　　據(jù)說“小肥羊”是對內(nèi)蒙古等地不蘸調(diào)料涮羊肉火鍋吃法的通用名稱，這是當?shù)匾环N傳統(tǒng)飲食方式，還有另一種說法在當?shù)亟y(tǒng)稱小羊羔為“小肥羊”。

　　1、商標局的看法

　　西安小肥羊烤肉館1998年12月開始使用“小肥羊”作為字號和服務(wù)標識，2000年10月12日分別以“小肥羊及圖”向國家商標局申請注冊商標。而商標局將“小肥羊”文字刪除，只核準注冊了圖形商標。廊坊小肥羊也在內(nèi)蒙古小肥羊公司注冊之前就曾申請注冊“小肥羊”商標，但國家商標局以“直接表示了服務(wù)的內(nèi)容和特點”為由將其駁回。

　　2、法院的看法

　　2004年10月，石家莊中院、西安中院先后在一審判決中確認“小肥羊為通用名稱”。在目前其他與小肥羊有關(guān)的案件中，都無一例外地認定“小肥羊”是特有名稱。

　　3、商標評審委員會的看法

　　商標評審委員會認為“小肥羊”不是通用名稱，核準了內(nèi)蒙“小肥羊”的商標注冊。

　　為什么內(nèi)蒙小肥羊可以獲得注冊

　　2001年12月，內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司，也向國家商標局申請注冊“小肥羊及圖”商標，并全部獲得批準。于是其他幾家小肥羊據(jù)此認為商評委“偏心眼兒”。

　　其實內(nèi)蒙古小肥羊提出申請后也曾同樣遭到駁回，為什么內(nèi)蒙的小肥羊最后就能獲得注冊呢？這個問題得從商標復(fù)審程序談起，商標如果被駁回，可以向商標復(fù)審委員會提出復(fù)審。

　　《商標法》第三十二條規(guī)定 “對駁回申請、不予公告的商標，商標局應(yīng)當書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標評審委員會申請復(fù)審，由商標評審委員會做出決定，并書面通知申請人。當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。”

　　是不是通用名稱最終是由人去判斷的，那么一定帶有個人的主觀色彩，在實踐中也肯定會產(chǎn)生分歧。對于這個分歧，《商標法》安排了解決的途徑，如果商標審查員認為是通用名稱，駁回申請，那么申請人還可以找商標評審委員會去爭取，對評審委員會的決定仍然不認可的，還可以去法院起訴，總共有三條路可以去走，最少有三次機會。

　　西安“小肥羊”在國家商標局駁回商標申請時沒有積極申請復(fù)審，喪失了要求再次評審的機會。其他小肥羊也沒有提出復(fù)審，都放棄了法律賦予的利用復(fù)審程序救濟的權(quán)利。只有內(nèi)蒙的小肥羊向商標評審委員會提出了復(fù)審請求，結(jié)果是在眾多的小肥羊中只有內(nèi)蒙的小肥羊成為合法注冊的小肥羊。

　　小肥羊給我們的啟示

　　我國現(xiàn)在每年有近百萬的商標申請量，在四十多類的商品中，申請新的文字商標極容易與先注冊的商標相同或近似，一個好的商標并不容易注冊下來，尤其是很多企業(yè)已經(jīng)先行使用了的商標，等想到要注冊時，又要非注冊下來不可的，這個時候去申請，那么不能象其他“小肥羊”那樣不戰(zhàn)而降，一駁回就放棄了，應(yīng)當向內(nèi)蒙的“小肥羊”那樣，積極主張自己的權(quán)利，不放過任何的機會去爭取。

　　如何申請馳名商標

　　我國政府越來越認識到知識產(chǎn)權(quán)的重要性，并且從戰(zhàn)略高度來保護相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。“馳名商標”是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中對商標保護的重要環(huán)節(jié)。

　　“馳名商標”不僅僅是一種榮譽，更是商標保護的一個體系。“馳名商標”在國際普遍得到認可，各國政府都對“馳名商標”進行特別的保護。“馳名商標”的內(nèi)涵不僅僅是一紙證書可以涵蓋，我國有的地方政府對“馳名商標”將給予很大的物質(zhì)上的獎勵，國家更是制定專門法律加大對“馳名商標”的保護力度， “馳名商標”的保護范圍遠遠要寬于普通注冊商標，保護的范圍也延伸到其他類別的商品。對于消費者而言，“馳名商標”更加容易得到普遍的認可，而且認可程度相當?shù)母撸榜Y名商標”將成為消費者對企業(yè)綜合實力和產(chǎn)品質(zhì)量和企業(yè)信譽的高度評價。

　　馳名商標認定途徑

　　“馳名商標”也是商標領(lǐng)域最高殊榮，目前全國有幾百萬個商標，被認定為“馳名商標”的卻只有幾百個，真正是萬里挑一。任何商標無法指望萬一被認定為“馳名商標”，“馳名商標”是有非常嚴格要求的，其申請的難度非常之大。

　　“馳名商標”的申請我國以前一直是向國家工商局（商標局）直接提出申請，并沒有明確的認定標準和具體的申請程序，并沒有固定的認定方式，有時一年審批近百個，有時一年不審批一個，也沒有固定的程式。2003年頒布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》后，申請“馳名商標”的途徑和方式完全改變。

　　根據(jù)《馳名商標認定和保護規(guī)定》第四條和第五條的規(guī)定，申請“馳名商標”現(xiàn)在有了三條途徑可走

　　1、在商標異議中認定

　　商標異議是指經(jīng)過商標局初步審查通過的商標，在獲得注冊商標證書之前，商標局先行進行公告，在公告期內(nèi)任何人都可以以合理的理由提出異議。如果在提出異議的過程中，提出該商標可能構(gòu)成對自己商標的侵犯，同時申請認定自己是馳名商標。

　　2、在商標爭議中認定

　　商標爭議是指已經(jīng)獲得注冊的商標，因為有些法律規(guī)定的原因，別人認為侵犯了自己的商標，而向商標局提出撤銷該注冊商標。在提出撤銷的過程中，同時可以提出申請認定自己的商標為馳名商標。

　　3、在商標管理中認定

　　哪個商標如果被假冒，那么反映該商標是暢銷的。正是基于這點，地方工商局在打假過程中，發(fā)現(xiàn)假冒這個商標比較多，就可以根據(jù)當事人的申請，認定該商標為馳名商標。

　　第四條途徑 法院認定

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條 “人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”

　　申請方式/途徑評析

　　1、在商標異議中申請

　　申請機關(guān) 國家商標局

　　前提條件 必須是有和要申請“馳名商標”的商標相同或相近的商標在公告期中。

　　難點所在 在公告期內(nèi)商標可以作為異議對象，又符合申請“馳名商標”異議的（即目標商標），這種概率非常之小。如果特意申請，但是有兩個關(guān)卡 1、這個難度比較大，直接被駁回可能性很大，而無法進入公告期。2、即使能進入公告期，從申請到公告，這個過程將有一年多的漫長期間等待。

　　優(yōu)點 比較直接，中間環(huán)節(jié)少，可以直接向商標局申請，能夠以較快的速度獲得批準，前期費用比較低。

　　缺點 很難找到目標商標，即使找到如果進入異議階段，對方要力爭，異議時間將變得無法預(yù)測。重新申請符合條件的目標商標，可以操作性不強，時間比較長，有很多未知因素無法把握。

　　在2005年6月23日公布的馳名商標中，通過商標異議批了5件“馳名商標”。

　　2、在商標爭議中申請

　　申請機關(guān) 國家商標局

　　前提條件 必須是有和要申請馳名商標的商標相同或相近的注冊商標，并且在五年的爭議期內(nèi)。

　　難點所在 同上，目標商標更加難找，如果重新申請的時間比第一種途徑更長，至少要兩年多的時間，才有可能提交“馳名商標”申請。

　　優(yōu)點 同第一種途徑。

　　缺點 同第一種途徑。

　　通過這種方式以前最少認定了十幾個，但最近幾期公告中沒有發(fā)現(xiàn)通過這種途徑申請的“馳名商標”。

　　3、在商標管理中申請

　　申請機關(guān) 兩級地方工商局、國家商標局

　　優(yōu)點 相對以上兩種方案，這個方案最佳，不需要尋找目標商標，不專門針對任何人單位，不會引起和第三方的爭議；不需要依托任何現(xiàn)有的公告或注冊商標；自己完全可以掌控，自行把握，自行設(shè)計方案，時間相對比較短。

　　缺點 涉及的機關(guān)比較多，中間環(huán)節(jié)比較多，需要很好的策劃和操作中的協(xié)調(diào)、配合，花費的費用將比較大。

　　2005年6月23日公布的64個“馳名商標”，有59個是通過這種方式認定的。目前這種方式成為申請的主要途徑。

　　4、法院認定

　　法院的判決認定馳名商標，盡管法院相關(guān)司法解釋出臺已經(jīng)有了好幾年，但是法院認定的馳名商標并不是很多。

　　申請機關(guān) 法院

　　問題所在 法院認定馳名商標和工商局不是同一個方式，這是另一種認定體系。法院認定的馳名商標無須另外到國家工商部門重新認定或領(lǐng)取證書。法院認定馳名商標只有在訴訟案件中才能認定。

　　綜上 采取第三條途徑 即通過商標管理來申請“馳名商標”。

　　李某的家具廠生產(chǎn)的“好和”牌家具質(zhì)量很好，價格便宜，市場前景很好，李某想給“好和”牌家具進行注冊，可是他不知道到哪兒申請注冊商標？怎樣申請注冊商標？

　　商標注冊應(yīng)及早辦理，許多公司都想在商品有一定知名度以后，再去注冊，等到去注冊時才發(fā)現(xiàn)，要么別人已經(jīng)注冊，要么與別的商標相同或近似而無法獲得注冊，所以最好在想好商標名字后，立即去注冊。

　　《商標法》第2條規(guī)定 “國務(wù)院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理的工作。國務(wù)院工商行政管理部門設(shè)立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜。”本條對注冊商標管理作了規(guī)定，國務(wù)院工商行政管理部門為國家主管商標的部門。商標局和商標評審委員會作為主管部門的附屬機構(gòu)，負責不同的具體事務(wù)。

　　國家院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊、管理工作，《商標法》第4條規(guī)定 “自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請商品商標注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項目，需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請服務(wù)商標注冊。本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標。”

　　國務(wù)院工商行政管理部門所設(shè)立的商標評審委員會負責處理商標爭議事宜。《商標法實施條例》第28條規(guī)定 “商標評審委員會受理依據(jù)商標法第32條、第33條、第41條、第49條的規(guī)定提出的商標評審申請。商標評審委員會根據(jù)事實，依法進行評審。”